Questo è il diritto… questi sono giuristi!

“…legato al Male è chiunque abbia visto e non abbia agito,

chiunque abbia distolto lo sguardo, perchè non voleva vedere,

 sebbene avesse potuto farlo,

ma colpevoli sono stati anche tutti coloro che

non avevano occhi capaci di vedere”.

Erich Neumann

Sommario: 1. Premessa; 2. Eppure… c’è un giudice a Roma; 3. La Corte Internazionale di Giustizia; 4. Sembra finita… e invece; 5. Corte Costituzionale, sentenza n. 238 del 2014; 6. Questo è il diritto… questi sono giuristi.

1.   Premessa.

Spesso, quando si leggono atti o sentenze, si è presi da un senso di smarrimento. Si possono leggere, infatti, pagine e pagine in cui sono citate leggi, articoli e commi senza intravedere tra le righe un solo cenno al “bene” che si vuole tutelare.

Lo diciamo subito: tutto ciò non ha nulla a che fare con il diritto, il cui scopo è, sin dai tempi di Giustiniano, quello di tener conto degli uomini e proteggerli[1].

Questa “perdita di senso” ha portato, infatti, molti giuristi a ritirarsi da una professione (avvocato o magistrato) in cui non si riconoscono più, sovrastati, schiacciati, annientati da un diritto moderno che “Con la svalutazione di tutti gli antichi valori - teologici o naturalistici o razionalistici -  si è consegnato, per intero, alla volontà degli uomini, che è volontà di potenza, che è volontà di profitto…in cui le norme sono ‘prodotte’: al pari di ogni merce, offerte ai consumatori, usate, logorate, sostituite. E, affinché la produzione sia ‘razionale’… il diritto adotta i modi della procedura. Le procedure, appunto, del produrre e applicare diritto: canali, pronti ad accogliere qualsiasi contenuto e perciò indifferenti verso ogni contenuto… perché la volontà di profitto è indifferente rispetto ai contenuti… Il giurista avverte che le singole norme sono e potevano non essere; che, uscite dal nulla, possono ritornare nel nulla…Ed ecco, quindi, che, perso il proprio scopo, si aggrappa alla procedura perché l’’indifferenza contenutistica sospinge verso il culto della forma…”[2].

Il risultato è che, oggi, nei Tribunali, si applica la legge, ma pochi ricordano cosa sia il diritto ed i suoi principi fondamentali, mentre la giustizia pare non avere più casa.

Ma questa “deriva” del diritto ha portato ad una conseguenza ancor più grave per la società, ha formato una generazione di giuristi con troppi idiot savants, preparatissimi sui vari istituti, ma ignari dei principi fondamentali del diritto. Una situazione così grave e diffusa da far dire al prof. Antonio Cassese, che: “perché le istituzioni più importanti per la tutela dei diritti umani a livello internazionale possano funzionare efficacemente ci dovrà aspettare una nuova generazione di procuratori e giudici”[3].

2.   Eppure… c’è un giudice a Roma.

La vicenda che vi voglio segnalare, e che rappresenta una bellissima pagina di diritto, prende le mosse da un’azione giudiziaria promossa da un italiano, Luigi Ferrini, catturato da truppe tedesche, nel 1944, in provincia di Arezzo, deportato in Germania e costretto ai lavori forzati sino al 20 aprile 1945, giorno della sua liberazione.

Il 23 settembre 1998 Luigi Ferrini si rivolge al tribunale di Arezzo chiedendo che la Germania venga condannata a risarcirgli i danni morali e materiali subiti nel corso della prigionia, a causa dei trattamenti disumani cui era stato sottoposto.

Il Tribunale afferma il suo difetto di giurisdizione, in applicazione della norma internazionale che garantisce agli Stati stranieri l’immunità[4]. La Corte di appello di Firenze conferma la decisione del Tribunale, e Ferrini propone, quindi, ricorso per Cassazione.

La Cassazione, a Sezioni Unite, con la sentenza n. 5044 del 2004, che nega alla Repubblica Federale di Germania l’immunità dalla giurisdizione del giudice italiano, scrive una bellissima pagina di diritto: “i crimini internazionali «minacciano l’umanità intera e minano le fondamenta stesse della coesistenza internazionale»… Si tratta, infatti, di delitti che si concretano nella violazione, particolarmente grave per intensità o sistematicità… dei diritti fondamentali della persona umana, la cui tutela è affidata a norme inderogabili che si collocano al vertice dell’ordinamento internazionale, prevalendo su ogni altra norma, sia di carattere convenzionale che consuetudinario …e, quindi, anche su quelle in tema di immunità… Non vale opporre che tale deroga al principio dell’immunità non è espressamente prevista da alcuna norma…Il rispetto dei diritti inviolabili della persona umana ha invero assunto, ormai, il valore di principio fondamentale dell’ordinamento internazionale … E l’emersione di tale principio non può non riflettersi sulla portata degli altri principi ai quali tale ordinamento è tradizionalmente ispirato e, in particolare, di quello sulla “sovrana uguaglianza” degli Stati, cui si ricollega il riconoscimento della immunità statale dalla giurisdizione civile straniera…. Le norme giuridiche non vanno infatti interpretate le une separatamente dalle altre, poiché si completano e si integrano a vicenda, condizionandosi reciprocamente nella loro applicazione…”.

A seguito di questa sentenza, altri procedimenti vengono aperti in diversi tribunali della nostra penisola contro la Germania, e lo Stato tedesco viene condannato al risarcimento dei danni nei confronti di cittadini italiani riconosciuti come vittime di crimini di guerra commessi dal terzo Reich su suolo italiano. 

La Repubblica Federale di Germania si rivolge, quindi, alla Corte Internazionale di Giustizia (CIG), sostenendo che disconoscere l’immunità dalla giurisdizione civile nei procedimenti di richiesta di risarcimento del danno per gravi violazioni del diritto umanitario sia contrario alle norme consuetudinarie in materia.

3.   La Corte Internazionale di Giustizia.

La Corte Internazionale di Giustizia (CIG)[5], con una maggioranza di 12 voti a 3, accoglie la domanda tedesca: anche davanti alla commissione di crimini contro l’umanità, allo Stato straniero che li ha commessi, va comunque riconosciuta l’immunità dalla giurisdizione.

A questa conclusione la Corte giunge operando questo ragionamento: è vero che le norme a tutela dei diritti umani sono norme inderogabili[6] che si collocano al vertice dell’ordinamento internazionale e, dunque, sono gerarchicamente superiori a tutte le altre norme… ma a norme della stessa natura. Nel caso de quo, dal momento che le norme riguardanti la protezione di diritti fondamentali dell'individuo hanno natura sostanziale, mentre la norma sull'immunità dagli Stati dalla giurisdizione ha natura procedurale, tra queste non può essere operato nessun criterio gerarchico e, pertanto, non si riscontra alcun contrasto tra norme.

Oltre a ciò, precisa la Corte, allo stato, non si rinvengono sufficienti elementi nella prassi internazionale per dedurre l’esistenza di una deroga alla norma sull’immunità degli Stati dalla giurisdizione civile degli altri Stati per atti iure imperii relativa alle ipotesi di gravi violazioni di diritti umani.

Certo, conclude il CIG, così si determina una lesione concreta e definitiva della tutela giurisdizionale dei diritti fondamentali dell’uomo, visto che non esistono altri rimedi azionabili dalle vittime di tali gravi reati, quindi individua, sul piano del diritto internazionale, nell’apertura di un nuovo negoziato il solo strumento per definire la questione.

Dunque il CIG, riconosciuto che l’Italia ha violato l’obbligo di rispettare l’immunità giurisdizionale degli stati, invita il nostro paese ad adottare i provvedimenti necessari ad annullare tutti gli effetti, ed efficacia, delle sentenze dei tribunali emesse in violazione dell’immunità dello stato tedesco.

E l’Italia, velocemente, ottempera alle richieste del CIG:

-  Con la legge la legge 14 gennaio 2013, n. 5 5 del 2013, all’art. 3, dispone la carenza di giurisdizione italiana per i crimini di guerra commessi dal Terzo Reich per i procedimenti in corso e la revocazione per le pronunce già passate in giudicato;

-   La Corte di Cassazione muta il suo precedente orientamento: «la tesi inaugurata dalla Cass. n. 5044 del 2004 è rimasta isolata e non è stata convalidata dalla comunità internazionale di cui la CIG è massima espressione, sicché il principio (…) non può essere portato ad ulteriori applicazioni» (sentenze n. 32139 del 2012 e n. 4284 del 2013).

4.   Sembra finita, ed invece…

Sempre al Tribunale di Firenze viene incardinata una nuova richiesta di risarcimento danni, contro la Repubblica Federale Tedesca, da parte di tre cittadini italiani catturati dalle truppe tedesche e deportati in Germania durante il secondo conflitto mondiale.

Stando a quanto statuito dal CIG, il giudice dovrebbe dichiarare il suo difetto di giurisdizione, ed invece solleva questione di legittimità costituzionale.

Il giudice di Firenze non mette in discussione la sentenza del CIG, cui riconosce una “competenza assoluta ed esclusiva” quanto all’interpretazione delle norme di diritto internazionale ma, nella sua ordinanza di rimessione, chiede alla Corte costituzionale di valutare la compatibilità di tale interpretazione con gli artt. 2 e 24 della nostra Costituzione.

Infatti, secondo il giudice fiorentino, la norma internazionale sull’immunità giurisdizionale degli stati, impedendo l’accertamento giurisdizionale, e l’eventuale condanna delle gravi violazioni dei diritti fondamentali subìte dalle vittime dei crimini di guerra e contro l’umanità, contrasterebbe con un principio fondamentale del nostro ordinamento costituzionale quale il diritto al giudice (art. 24), congiuntamente al principio posto a tutela di diritti fondamentali della persona (art. 2), e ricorda che, nel contrasto fra norme internazionali immesse nell’ordinamento italiano mediante l’art. 10, primo comma, Cost. e principi fondamentali dell’ordinamento giuridico italiano, devono essere questi ultimi a prevalere (teoria dei c.d. controlimiti).

5.   Corte Costituzionale, sentenza n. 238 del 2014.

Per la Corte costituzionale la questione è fondata:

“Non v’è dubbio, ed è stato confermato a più riprese da questa Corte, che i principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale e i diritti inalienabili della persona costituiscano un «limite all’ingresso […] delle norme internazionali generalmente riconosciute alle quali l’ordinamento giuridico italiano si conforma secondo l’art. 10, primo comma della Costituzione»… ed operino quali “controlimiti” all’ingresso delle norme dell’Unione europea … oltre che come limiti all’ingresso delle norme di esecuzione dei Patti Lateranensi e del Concordato … Essi rappresentano, in altri termini, gli elementi identificativi ed irrinunciabili dell’ordinamento costituzionale, per ciò stesso sottratti anche alla revisione costituzionale…

Ripetutamente questa Corte ha osservato che fra i principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale vi è il diritto di agire e di resistere in giudizio a difesa dei propri diritti riconosciuto dall’art. 24 Cost., in breve il diritto al giudice. A maggior ragione, poi, ciò vale quando il diritto in questione è fatto valere a tutela dei diritti fondamentali della persona….

Né è contestabile che il diritto al giudice ed a una tutela giurisdizionale effettiva dei diritti inviolabili è sicuramente tra i grandi principi di civiltà giuridica in ogni sistema democratico del nostro tempo…

L’immunità dello Stato straniero dalla giurisdizione del giudice italiano consentita dagli artt. 2 e 24 Cost. protegge la funzione, non anche comportamenti che non attengono all’esercizio tipico della potestà di governo, ma sono espressamente ritenuti e qualificati illegittimi, in quanto lesivi di diritti inviolabili, come riconosciuto, nel caso in esame, dalla stessa CIG e, dinanzi ad essa, dalla RFG (supra, punto 3.1.)…

Pertanto “la norma internazionale alla quale il nostro ordinamento si è conformato in virtù dell’art. 10, primo comma, Cost. non comprende l’immunità degli Stati dalla giurisdizione civile in relazione ad azioni di danni derivanti da crimini di guerra e contro l’umanità, lesivi di diritti inviolabili della persona, i quali risultano per ciò stesso non privi della necessaria tutela giurisdizionale effettiva”.

Con la conseguenza che:

• deve dichiararsi l’illegittimità costituzionale dell’art. 1 della legge di adattamento n. 848 del 1957, limitatamente all’esecuzione data all’art. 94 della Carta delle Nazioni Unite, esclusivamente nella parte in cui obbliga il giudice italiano ad adeguarsi alla pronuncia della CIG del 3 febbraio 2012, che gli impone di negare la propria giurisdizione in riferimento ad atti di uno Stato straniero che consistano in crimini di guerra e contro l’umanità, lesivi di diritti inviolabili della persona;
• deve dichiararsi l’illegittimità costituzionale dell’art. 3 della legge n. 5 del 2013… che impone di negare la propria giurisdizione nella causa civile di risarcimento del danno per crimini contro l’umanità, commessi iure imperii da uno Stato straniero nel territorio italiano, senza che sia prevista alcuna altra forma di riparazione giudiziaria dei diritti fondamentali violati.

Dunque, gli Stati che compiono crimini di guerra e/o violazioni di diritti umani in Italia non possono invocare l’immunità dalla giurisdizione.

6.   Questo è il diritto, questi sono giuristi.

Questa è una bella pagina di diritto. Una pagina in cui il diritto ha vinto perché un giurista si è riappropriato della sua primaria funzione.

Perché, è bene ricordarlo, è al giurista che è demandato l’importante compito di creare il diritto, non al Legislatore. 

Il Legislatore emana sì una legge, ma questa, una volta pubblicata nella Gazzetta Ufficiale, entra nel c.d. “laboratorio”, nel vero luogo deputato a creare il diritto. È lì che si può, e si riesce, a valutare se la legge è efficace, se la tutela che appresta è piena, o se vi sono lacune che si possono trasformare in pericolose ingiustizie. 

E sono coloro che praticano la professione legale, ed applicano la legge al caso concreto, che hanno il compito di verificare questo e, ove vi sia una lacuna, porre i necessari correttivi. In altri termini, il giurista deve rendere efficace la legge in ordine al diritto che questa vuole tutelare. 

Oltre a ciò, quando un diritto non è tutelato, il giurista, attraverso gli strumenti che HA, deve sollecitare, e finanche creare, tale tutela, non limitarsi a commentare le norme e le istituzioni giuridiche esistenti.

Come evidenzia correttamente il prof Antonino Cassese: “I giuristi che si battono per enunciare, o far rispettare tali principi hanno una importanza fondamentale, perché i principi hanno una loro importanza di per sé, hanno una loro vita autonoma, possono non essere applicati anche per 50 anni e poi magari un giudice li riscopre e li fa rivivere…i principi sono un po' come "i sei personaggi in cerca di autore" di Pirandello: esistono (anche se solo virtualmente) e cercano di incarnarsi, cercano un autore che li faccia diventare carne, esistenza concreta”.

Ed il diritto, inteso nel senso che fu di Giustiniano, mai come adesso ha bisogno di UOMINI (rectius: giuristi).

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[1] Hominum causa omne jus constitutum est

[2] Natalino Irti, Nichilismo giuridico, ed. Laterza

[3] Antonio Cassese, L’esperienza del Male, Ed. il Mulino, 2011, pg. 220

[4] L’immunità degli Stati dalla giurisdizione, per effetto della quale uno Stato non può essere convenuto in giudizio davanti al tribunale di un altro Stato, è una delle norme più antiche del diritto internazionale, espressa con il noto brocardo ‘par in parem non habet iurisdictionem’.

Successivamente, con l’affermarsi a livello internazionale della tutela dei diritti umani, alcuni giuristi hanno iniziato ad avanzare dubbi sulla legittimità di applicare l’immunità giurisdizionale agli stati che compiono crimini contro l’umanità, ed hanno elaborato alcune teorie nel tentativo di configurare, per i casi più gravi, l’esistenza di una deroga alla regola generale dell’immunità dello Stato della giurisdizione, tra queste:

·         Rinuncia implicita all’immunità: La ratifica di un trattato comporta un’implicita rinuncia all’immunità in caso di violazione dei diritti garantiti dallo stesso;

·         Perdita dell’immunità: Uno stato che commette azioni che violano i diritti umani si colloca al di fuori del diritto e non può, di conseguenza invocare il diritto a garanzia della propria immunità;

·         Gerarchia delle fonti: le norme a tutela dei diritti umani sono norme cogenti (ossia che appartengono allo jus cogens) e, pertanto, superiori gerarchicamente a quelle sulle immunità;

·         Giurisdizione universale: uno Stato ha la facoltà di reprimere fattispecie criminose riconosciute di interesse universale dalla comunità internazionale indipendentemente da dove queste abbiano avuto luogo.

[5] CIJ, Immunités Juridictionnelles de l’Etat, Allemagne c. Italie, 3 febbraio 2012.

[6] Secondo la definizione contenuta nell’art. 53 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969, si tratta di norme imperative  che poste a tutela di valori considerati fondamentali sono accettate e riconosciute dalla comunità internazionale degli Stati quali norme cui nessuna deroga è consentita e che possono essere modificate solo da nuove norme di diritto internazionale generale della stessa natura.